ФНС зафиксировала рост объемов сделок с займами за рубеж, которые могут быть фиктивными и нарушающими налоговое законодательство. В частности, выросли объемы представляющих риски с точки зрения налогового законодательства сделок по закрытию займов с непогашенным долгом заемщика, а также с погашением долга неденежными способами. Зачастую такие сделки фиктивны: бизнес не занимает деньги зарубежной структуре, а переводит, например, дивиденды, облагаемые налогом. Комментирует Мария Егорова, партнер Группы компаний Б1.

Признавать все указанные займы фиктивными не совсем верно. На данный момент иностранные компании сталкиваются с серьезными ограничениями, из-за которых погашение займов может быть практически невозможно по объективным причинам. Например, изначально заем выдавался дочерней иностранной компании под проект или актив, который после 2022 года был заморожен / изъят, на данный момент не генерит доход. Или заем не может быть возвращен ввиду санкционных ограничений США или стран ЕС. С российской точки зрения (как с точки зрения валютного законодательств, так и с точки зрения налогового законодательства) невозврат займа воспринимается плохо. Соответственно, российские компании вынуждены искать варианты рефинансирования или закрытия ранее выданных займов; при этом, в условиях существующих на данный момент ограничений (как в России, так и за рубежом) возможных вариантов действий не так много – взаимозачеты или погашение в неденежной форме являются одним из таких решений. Например, в случае займов, выданных в целях финансирования приобретения воздушных судов иностранными дочерними компаниями, заем погашается в натуральной форме посредством передачи права собственности на воздушное судно (при этом, на практике возможна ситуация, когда рыночная стоимость воздушного судна на момент передачи превышает остаток непогашенного займа). 

Случаи выдачи займов в целях вывода капитала безусловно также встречаются. При этом, российские налоговые органы успешно оспаривают такие операции и признают их скрытыми дивидендами для целей налогообложения, если у выданных займов отсутствуют признаки, характерные для займов (возвратность, срочность, платность), а также если российский налогоплательщик не может должным образом обосновать, в чем заключалась деловая цель в выдаче такого займа. Прощение займов будет приводить к налоговым последствиям в России; в этой связи, на прощение идут в крайних случаях.  
 

Какие существуют «ненадежные способы» закрытия займов? 

Основные варианты — взаимозачет встречных однородных требований, погашение в натуральной форме посредством передачи активов (имущества, ценных бумаг, прав требования и т.д.), в том числе, в виде отступного или взыскания залога. На практике также используются еще варианты реструктуризации, когда заем не прощается, но тем или иным образом трансформируется (уступка, конвертация в капитал, новация и т.д.). 
 

Почему «займы российскими лицами с отрицательными чистыми активами» означают, что такие займы не обладают признаками возврата?  

Сама по себе выдача займа российскими лицами с отрицательными чистыми активами не означает, что заем не обладает признаками возвратности. Вместе с этим, если такой заем выдается акционеру, имеет крайне продолжительный срок (более 10–15 лет), низкую процентную ставку, предусматривает погашение тела займа и процентов в конце срока, налоговые органы могут занять позицию, что заем фактически прикрывает иные отношения (например, скрытое распределение активов). В такой ситуации налоговые органы будут определять налоговые обязательства налогоплательщиков исходя из фактической экономической сути сделки. На практике все будет упираться в способность налогоплательщика обосновать, в каких целях выдавался заем, и почему его условия являются «нормальными». Ввиду того, что налоговое законодательство не содержит четких критериев и требований к таким обоснованиям, на практике зачастую убедить в этом налоговые органы может быть затруднительным. 

Почему в последние года растут особенно заметно именно такие риски недополученных налогов — именно с фиктивными займами (они сильно выделяются среди других, существуют еще, например, схемы с оказанием фиктивных услуг, выплаты авансов)? 

Скорее это связано с тем, что налоговые органы накопили существенный опыт анализа таких сделок (с учетом роста их числа в предыдущих периодах), автоматизировали многие процедуры по анализу больших массивов данных, а также получают информацию из различных источников (в рамках обмена с Банком России, коммерческими банками и т.д.). Это облегчает выявление спорных операций.

Помимо этого, если речь идет не о финансовых компаниях и банках, операции с займами достаточно легко выявляются (как нетиповая деятельность). Кроме того, сформирована успешная практика оспаривания соответствующих сделок. Эти факторы (как и то, что налоговое законодательство не содержит четких критериев и требований к порядку обоснования наличия деловой цели у совершаемых сделок и т.д.) в совокупности приводят к масштабированию претензий к соответствующим сделкам. 
 

Ваш прогноз: как ситуация будет развиваться дальше, учитывая то, что ФНС усиливает контроль (как?) и уже изучает трансграничные сделки за 2023–2025 годы? 

С учетом текущих экономических условий мы бы ожидали, что текущая тенденция сохранится (т.е. осуществление контроля, предъявление претензий налоговыми органами и т.д.). Таким образом, данные сделки безусловно должны требовать дополнительного внимания и осторожности со стороны налогоплательщиков.