Увеличение ответственности европейских лиц за соблюдение ограничительных мер в контролируемых ими российских компаниях

Понятие наилучших усилий в целом раскрывается в Преамбуле Регламента (ЕС) 2024/1745 от 24 июня 2024 года[5] (пункты 27-30), однако отдельные вопросы его применения сохраняются. Недавно Еврокомиссия выпустила ряд разъяснений, позволяющих лучше понять объем дополнительных обязательств европейских лиц, продолжающих бизнес в России. Ниже приводим краткую выжимку основных тезисов из этих разъяснений.

Круг подконтрольных лиц

Обязательство по ст. 8а Регламента 833/2014 для европейских лиц (далее – операторов ЕС) действует в отношении организаций, которые находятся в собственности или под контролем этих операторов ЕС и расположены за пределами ЕС – в том числе в России.

Разница между подрывающими действиями и действиями по обходу санкций: 

• Подрывающие действия (undermining) – истолкованы в пункте 29 Преамбулы, подразумевают действия, приводящие к результату, на предотвращение которого направлены санкционные ограничения.
• Действия по обходу (circumventing) – действия под неким формальным прикрытием, позволяющим избежать составных элементов нарушения ограничительной меры, имеющие целью или результатом избежать применения такой ограничительной меры.

Влияние фактических обстоятельств на выполнение стандарта best efforts и соотношение обязательств оператора ЕС с локальными ограничениями страны подконтрольного лица

Наилучшие усилия оператора ЕС зависят от соответствующих фактических обстоятельств и могут отличаться в зависимости от конкретного случая. В частности, такими обстоятельствами могут быть: 

• Отсутствие эффективного контроля в силу причин, не зависящих от оператора ЕС (смягчающее обстоятельство). При этом утрата контроля в результате действий оператора ЕС не будет считаться смягчающим обстоятельством.
• Наличие локальных законодательных ограничений и риска привлечения к ответственности менеджмента и сотрудников подконтрольного оператору ЕС лица.

Как доказать применение наилучших усилий 

Объем необходимых действий в рамках стандарта «наилучших усилий» также зависит от: 

• сферы деятельности оператора ЕС (например, степень зарегулированности сферы и уровень комплаенса);
• его размера (в т.ч. наличие доступных ресурсов – сотрудников), применимых фактических обстоятельств: уровень контроля, уровень требований и регулирования.

Практические рекомендации по мерам, которые нужно обеспечить оператору ЕС:

• осведомленность оператора ЕС о деятельности своего подконтрольного лица за пределами ЕС;
• осведомленность подконтрольного оператору ЕС лица о типах деятельности, которые могут создать риск подрыва применения санкционных мер ЕС.

Связь ст. 8а со ст. 10 и 12 Регламента 833/2014

Важно учитывать применение ст. 8а в связке со ст. 10 и 12 Регламента 833/2014. Осведомленность оператора ЕС о совершении его подконтрольным лицом за пределами ЕС действий, направленных на подрыв санкций, считается нарушением обязательства по ст. 8а Регламента 833/2014. Такое обстоятельство может также привести к нарушению запрета по ст. 12 Регламента 833/2014. 

Освобождение по ст. 10 Регламента 833/2014 не применимо в случае, если оператор ЕС не провел due diligence. Непроведение due diligence сделки / контрагента с хотя бы минимальной глубиной в виде исследования публичной и иной легко доступной информации свидетельствует о невыполнении стандарта наилучших усилий. Конкретных стандартов проведения due diligence регулирование ЕС не устанавливает, разработка и применение актуальной с учетом изменений регулирования комплаенс программы является компетенцией и ответственностью европейских лиц. При этом Еврокомиссия рекомендует придерживаться риск-ориентированного подхода и анализировать сделки на нескольких уровнях: в отношении всех сторон сделки, в отношении вовлеченных в сделку товаров и услуг, а также анализ самой сделки (движение средств, логистика и т.д.). 

Территориальный характер санкций ЕС

Также Еврокомиссия снова выразила свою позицию об отсутствии экстратерриториального характера санкций, прокомментировав, что ст. 8а не налагает обязательства на организации за пределами ЕС, но обязательства возникают у оператора ЕС, который владеет такой организацией или контролирует ее.

Использование полномочий прекратить нарушение как best effort

Если продукция производится с использованием технологии (интеллектуальные права / ноу-хау), предоставляемой таким оператором подконтрольному лицу, оно обязано предпринять меры по прекращению такого предоставления. Момент предоставления (в прошлом или в текущее время) не имеет значения, пока у оператора есть полномочия прекратить дальнейшее использование.

Распространение ст. 8а на внутригрупповые сделки и транзит

Если продукция – предмет санкционных экспортных ограничений ЕС – производится в РФ и оказывается в Беларуси, такие обстоятельства будут нарушением оператора ЕС его обязательства по ст. 8а Регламента 833/2014 (если такая продукция запрещена для экспорта в Беларусь).

Если продукция – предмет санкционных экспортных ограничений ЕС – производится / экспортируется в РФ, но предназначена для другого лица в другой стране за пределами ЕС, такие действия также могут быть нарушением оператора ЕС его обязательства по ст. 8а Регламента 833/2014 (создают источник выручки).